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论文摘要:我国修订后的《公司法》第五条将公司社会责任法律化,明确了公司作为市场经济主体应该承担社会责任的原则,这一原则也通过扩充股东及公司债权人的诉权,完善公司治理和清算等各个制度得到了一定的体现。但其具体内涵不够清晰,激励机制尚不健全,要践行公司社会责任仍需在立法和司法上进一步的研究和完善。
论文关键词:公司法公司社会责任完善
公司社会责任这一概念自1924年由美国学者谢尔顿提出以来,就受到很多挑战,其发展历程并非一帆风顺,而且随着社会、经济的发展,无论是其内容还是责任对象都在不断的发展变化、丰富扩大。今天,随着全球经济的高速发展,公司行为对自然界、人类社会的影响程度越来越大,环境污染、环保、资源枯竭、商业道德等问题日益严重,尤其是在全球金融危机的背景下,公司社会责任问题再次成为全球关注的焦点之一。在市场风险和企业困难面前,如何调和公司利益与社会利益并使之平衡;在公司与其投资者、劳动者、消费者和其他利益相关者存在着利益差异和冲突时,如何促使企业积极采取应对策略更好地履行社会责任,与政府和社会共克时艰,转“危”为“机”,在危机之后的经济繁荣中获得更大的发展已经成为我国经济建设中的当务之急。
一、应进一步明确公司社会责任的法律内涵
我国新《公司法》第5条虽然明确了公司应当承担社会责任,体现了我国通过成文法的方式落实公司社会责任的一种努力。但是这一条款是放在总则中,带有宣示倡导性,并没有揭示出公司社会责任的具体内涵,没有明确公司社会责任的相对方,也没有关于公司社会责任的具体权利、义务内容的规定;且用语抽象、政策性色彩浓厚、表述笼统,使用了许多内涵和外延均不确定的词语,如“商业道德”、“社会公德”、“诚实守信”;也没有相应的违反公司社会责任的专门法律责任条文。对于公司社会责任的性质是什么,是道德责任还是法律责任,一直以来在我国学术界就存在着争议。
其实公司社会责任本来就是一个处于发展变化中的综合多元的概念,不能简单地归结为道德层面,也不能直接地上升为法律层面。首先作为一种义务公司社会责任具有法律属性,即强制性,法律责任为公司社会责任设定了最低标准;同时,公司社会责任的意义更在于其道德性和宣示性,道德准则反映了公司社会责任的价值追求。因而我国公司法第5条规定的公司社会责任应该是一种法律责任和道德准则的统一。
虽然道德准则(倡导性)在公司社会责任理念中至关重要,对于落实公司社会责任是一种有效地补充,但是由于道德准则缺乏法律强制力的约束,主要依据人们的内在信念、觉悟和社会舆论起到规范约束主体行为的作用,加之目前我国的社会诚信状况,把社会责任的实现寄希望于公司良知基础上尚过于脆弱,道德规范对公司的行为仅仅只是一种软约束。再者公司社会责任本身就是一个边界模糊、内容庞杂的概念,如果没有法律的确定、强制,不仅不会实现公司对社会责任的承担,而且还有可能使企业的基本利益受到损害。因此现阶段在我国,公司社会责任的首要内容应当是法律责任(法律性),而且将公司责任由道德向法律规范转化也是目前世界各国的发展趋势。鉴于此,建议应当在《公司法》中对公司社会责任的性质、内容和不履行的法律后果进行明确的规定,从细节上加以完善,使法条内容更具有现实操作性。
二、健全公司社会责任的综合治理机制
目前我国有关公司社会责任在立法上只有《公司法》第5条这一原则性规定,在其它的法律法条中并未有关于社会责任的系统性立法。而公司社会责任是一个社会系统工程,涉及包括法律、经济、社会、文化等在内的诸多领域,远非一部公司法所能囊括。公司社会责任的法律完善和具体实现也并不单单是体现在公司法中,而应该是一个层次化的、由不同法律规范的不同法律条文组成的共同构架。
在经济全球化的背景下,为推动我国公司社会责任的落实,建议立法机构应当加快相关法律体系建设,除了在公司法的总则中突出强调公司必须承担的基本社会责任外还要把公司社会责任作为一个法律概念,将其原则性和一般性的规定纳入《全民所有制企业法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等相关法律之中,如对企业经营的目标、企业社会责任的定义、原则以及企业社会责任的制度安排等。最终形成以《公司法》为核心,以《劳动法》、《劳动合同法》、《产品质量法》、《环境保护法》、《消费者权益保护法》、《物权法》等相关部门法为补充的法律体系。在这一体系中,公司法的社会责任条款起统摄的作用,为其他具体法律规则提供价值指引,当社会对公司提出更高的社会责任要求,其他具体规则由于稳定性和天生的滞后性无法作出调整回应的时候,司法者即能够借助公司法社会责任条款的道德规范功能,借助法技术手段,裁判纠纷,为利益相关者提供特别保护。
与公司社会责任广泛多层次的内涵相适应,公司社会责任往往需要通过多种机制来落实。深圳证券交易所于2006年9月发布的《深圳证券交易所上市公司社会责任指引》,就从经营者、股东、债权人、职工、供应商、客户和消费者、环境保护与可持续发展、公共关系和社会公益事业、制度建设和信息披露等八个方面指出上市公司承担社会责任的具体标准。尽管这一指引内容只有38条、还不具备任何法律效力,还有进一步完善的空间,但这表明我国对于公司社会责任的要求已经进入了尝试阶段,不只是停留于《公司法》第5条的宣示条款阶段。
此外,践行公司社会责任在很大程度上还要取决于司法救济的有效性,为提高司法裁判之绩效,建议由商务部、证监会等部委出面,组织各行会或商会组织根据本行业特色,制定颁布《公司社会责任实施条例》,以利于法官在裁判具体案件时妥为考量。并由最高法院公布一批涉及公司社会责任的典型案例,以为下级法院提供事理逻辑支撑。设立职工参与制度在推动公司社会责任过程中从各国实践看,工会都发挥了重要作用,工会具有特殊的地位,工会是从公司员工选出来的人员构成,它本是独立于公司之外不受政府控制的监督审核机构,其宗旨是向公司管理层反映员工的需求,监督公司实施其社会责任。尽管新《公司法》对职工参与权作了很多实体性规定,第17条、第18条第1款规定了公司对雇员的劳动合同责任,第52条第2款、第118条第2款也确立了职工监事制度,第45条第2款、第109条第2款对职工董事制度做出了倡导性的不同要求,但是对作为工会成员、公司的利益相关者“劳动者”的公司法地位目前在我国仍未得以确定,且这些立法仅仅是粗线条规定,虽然一定程度上能起到有利于职工行使民主监督权的作用,但受监事会自身地位的约束,这种作用仍然是有限的。
在公司立法中吸收职工参与公司机关的制度,其既是现代经济民主和公司民主的发展趋势之一,也是中国特色社会主义市场经济的应有之义。因而我国可以吸取欧洲的成功模式,确立“劳资同权、劳资平等”观念,通过设立“劳动关系委员会”保障职工民主权利,参与公司管理、行使劳动者知情权与监督权;明确职工要求分配红利的请求权,并创造条件让职工直接持股,从而保障职工的经济权利;调整职工代表大会的职权,确立职工代表大会与股东大会、董事会、监事会衔接方式和程序;在《公司法》中增加相关保护性条款,保证职工董事、监事不因行使相关职权而遭辞退、受罚或其它不公正待遇,并赋予职工本人或工会对违反这一保护性条款拥有的诉讼权利;并明确规定公司、股东、管理人员侵害职工参与权应承担的法律责任,从而达到从实体到程序上的对职工参与权制的完善,对公司社会责任进行有效规制。
三、建立完备的监督与激励机制
法律的实现是需要多方保障的,有效的监督机构对法律的实施不可或缺,有了对公司社会责任法律制度的初步建立,还应有对其有力的监督实施机构,只有这种外化的强硬性机构才能对公司这个市场中的活力分子进行有效的规制,树立起法律的权威。
(一)加强政府的监督力度
政府作为公司社会责任的相关主体,是一个特殊的利益相关者,在公司社会责任的实施过程中需要发挥政府的引导监督作用。对政府而言,监督公司社会责任的实施是政府机能的一个重大转变,政府有必要建立起激励和约束公司经济活动的一个长效机制,采取合法适当的干预模式,对公司进行谨慎干预,充分运用政府采购、税收优惠和宏观调控政策来引导和规范公司的行为,正确引导公司实施社会责任标准;同时政府要在尊重公司的自治原则和诚实信用原则的基础上,保护公司公平竞争与公正交易的应有秩序,积极地为公司履行社会责任创造良好的环境,设立完备的社会责任评估体系,对公司的社会责任进行讨论和评估,对公司违反社会责任的行为进行监管,对于不履行社会责任造成严重后果的违法犯罪要予以严厉的惩处。只有这样才能使市场充分发挥其资源配置的基本功用,从而调动公司的社会功用得到全面地发挥,才能推动公司社会责任逐渐在我国更好地履行,最终使我国公司的道德水平进一步提高。
(二)建立多元化的监督机制
随着市场经济的不断发展,政府职能的转变,在推动公司社会责任过程中,其他非政府组织、消费者组织等各类社会组织在各个环节所发挥的作用也是不可或缺的,通过非政府组织的努力,促进公司履行社会责任,这也是目前国际上公司社会责任制度发展的最主要的特征之一。社会责任活动最初起源于消费者对违反社会责任企业的抵制。在20世纪80年代以来掀起的社会责任活动高潮中,消费者组织的参与和引导在推动企业履行社会责任方面发挥了至关重要的作用。可以说,没有消费者及消费者组织所起的推动作用,就不可能有社会责任今天的规模和影响。从建立公司社会责任机制的角度来看,在我国应鼓励更多的社会组织参与到监督公司社会责任履行的活动中来,这样有利于在更大的范围内和更深的层次上推动公司社会责任的发展。再者,在信息化时代,社会评价、舆论压力也能构成对公司自律的动力,对于敦促公司履行其社会责任有着非常重要的正面意义,因此还可以通过媒体对公司履行社会责任的监督等多元化渠道,广泛宣传公司社会责任这一概念,使广大公众都熟知这一概念的内涵,提升人们的思想境界,加深公司社会责任的认识,从而在社会上形成一个全民共同监督企业的社会氛围,来实现公司的社会责任。
四、结论
对于我国的企业来说,社会责任是一个新颖的课题,既意味着挑战,也蕴涵着机遇,在全球金融危机的时代背景下,公司承担社会责任,更是落实科学发展观、服务社会主义和谐社会建设的内在要求。因而创新公司法律制度、鼓励投资兴业、增强公司的核心竞争力,对公司社会责任进行法律规制促使公司切实践行社会责任,对于推动中国经济社会平衡发展有着重大的现实意义。
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摘要:本文主要分析了我国公路建设改革开放后投融资方面的问题,探讨完善公路建设投融资体制的对策和思路。
关键词:公路建设投融资体制思路
0引言
改革开放以来,我国公路建设不断进行投融资体制改革,逐渐适应社会主义市场经济规律,大力推动了我国公路建设的快速发展。“十一五”期间是我国公路建设快速发展,加大投资力度的时期。在“十一五”规划纲要中,我国公路总里程要达到230万公里,五年新增38万公里;高速公路要达到6.5万公里,新增2.4万公里;要完成这一任务,需要数万亿元的巨额投资。面对“十一五”规划纲要的艰巨任务,我们不仅需要继续推动公路建设的投融资体制改革,筹集更多的建设资金,更需要创新观念,完善公路建设投融资体制,在公路建设中全面贯彻落实科学发展观,实现更快更好可持续发展具有重大意义。
1我国公路建设投融资体制改革历程
改革开放以前,我国公路建设投资主体单一,各级政府是唯一的投资主体。各级政府由于财力有限,难以保障公路的发展建设,致使公路建设长期落后于经济发展,成为制约各地、国家经济发展的瓶颈问题。
改革开放后,随着我国经济实力的不断增强、国民经济发展的迫切需要,各级政府把解决公路建设资金问题摆在了首位,开始了公路投融资体制的改革和探索。八十年代,国家明确了各级政府“贷款修路,收费还贷”的思路,九十年代以法律形式对政府收费还贷、国内外经济组织投资收费公路及公路收费权转让作出了明确规定。这些改革措施极大的调动了各级政府公路建设的积极性,并在实践中创新了许多有效的投融资方式,大致有如下几种:
①以各级交通主管部门作业主,收费还贷;②各级政府集资修建收费路;③利用外国政府和银行贷款修路;④鼓励国内外各类经济组织投资修建高等级公路;⑤出售现有收费公路的全部或部分经营权;⑥选择经济效益前景好的高等级公路成立股份有限公司,向社会发行股票,在金融市场融资。
2公路建设中存在的问题
我国公路建设取得巨大成绩的同时,也存在着一些问题:主要是收费路多,收费站多。这一问题不但增加了运输成本,而且制约了某些地方的经济发展,造成这一现状的原因是各级政府财力不足,无法充分保证公路建设资金。
2.1公路是基础产业,从根本上讲是公共产品,应由政府无偿提供。公路建设资金需求巨大,各级政府财力无法满足,但国民经济发展对公路发展要求的迫切性,各地运用“贷款修路,收费还贷”政策,加快公路发展的同时,形成了较大数量的收费公路。
2.2从经济规律看,由于存在道路级差效益,适度建设收费公路是符合公路经济规律和公平原则的。美国、法国、意大利等发达国家也存在一定数量的收费公路。但发达国家在修建收费公路时,一般比较重视道路的级差效益,主要提供与收费公路平行的不收费公路供公路用户选择,使用者可选择是以支付公路通行费为代价来换取增加运输量、降低运输成本、缩短运距、节约时间、减少交通拥挤等道路使用效益,还是以忍受不便为代价来换取公路上的免费通行的权利。我国在规划、建设收费公路时,没有充分考虑道路级差效益,常常出现多条收费公路并行现象。
2.3随着公路建设的快速发展,改革初期,公路资源严重匮乏,技术等级普遍较低,形成大量的收费公路;现在高速公路纵横交错,高速公路作为体现道路级差效益的高等收费公路,人们从心里上能够接受,但对普通路的收费已不能接受。目前,按国家的规定,各级政府已明确要逐渐取消二级路的收费站点,还路与民,这项工作已全面展开。
3完善投融资体制的思路
国务院对收费公路作出了明确界定:高速公路连续里程30公里以上;一级公路连续里程50公里以上;中西部地区二级公路连续里程60公里以上方可设站点收费。这一规定是符合我国国情,符合我国公路发展阶段性实际的,也是符合公路发展规律的。由于目前我国公路投融资体制还存在一些缺陷,各级政府在实际操作中存在很多困难。为此,笔者认为完善投融资体制可从以下方面入手:
3.1国家财政应承担起一般国道的投资责任。长期以来国家基本不向一般国道建设投资,主要由地方政府投资实施。这是造成一般国道收费站点多的主要原因。现随着国民经济快速发展,国家财力大大增强,中央财政对今后一般国道建设应承担主要投资责任。
3.2地方各级政府要加大财政性资金对公路建设的投资。各级财政对公路建设投资严重不足,地方公路建设以前主要靠养路费,现在养路费取消以后,各级财政应从公共财政理念出发,加大对公路建设的支出。
3.3对高速公路、一级公路和中西部地区的二级公路,仍坚持投资主体多元化、项目业主多层化、筹资方式多元化的改革方向,加大筹资力度,加快建设步伐。
3.4由于公路所具有的巨大的外部经济性,各级政府要继续从土地、税收政策等方面给予公路建设优惠。
3.5清理整顿收费站点。已建成的收费公路一旦到期,要停止收费。对与高速公路并行的一般公路,要充分运用道路级差效益原理,增加选择性。
3.6地方政府在条件具备的情况下,可组建公路产业集团,形成投融资、设计、施工、运营、管理一体化的产业链;可细分打造收费站点的服务产业链,如饮食、维修、广告、通信、物流等;实现公路产业的多元化经营。进一步优化公路产业的资本结构,在国际市场中进行投融资运作,募集资金,筑建国际一流的公路产业航母。
在我国经济高速发展,国民综合实力不断增强的大背景下,我国公路建设也迎来了大干快上的好局面。公路建设要想又快又好可持续发展,必须不断改革完善公路建设的投融资体制,不断适应我国经济发展趋势和规律,取得可靠的保障性资金,稳步推进公路建设事业的发展。
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内容提要:在我国现行的诉讼制度中,调解最常用于民事诉讼,并且是民事审判的一大原则,而在公法诉讼中却被限制适用,依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,行政诉讼除了赔偿诉讼之外,不适用调解,而赔偿诉讼也只是选择性的“可以”适用调解。但是,在现实的行政诉讼中,却存在着大量通过法院协调结案的案件,这类案件以原告撤诉的方式出现,并且早已形成了一种法官和当事人心照不宣的,被社会所默许的行政诉讼“类调解”制度或者“协调”制度,大量的行政诉讼撤诉实际上是没有调解书的调解,这已成为行政审判中公开的秘密。那么,是司法对立法提出的挑战,还是立法跟不上时代的步伐?由此,行政诉讼调解问题成为目前必须检视和值得研究的法律现象。我们应正确认定行政诉讼调解的适用范围和原则,探索适合行政诉讼调解的最佳程序结构模式,将调解结案作为法定的结案方式作出规定,并赋予调解书与判决书同等的法律效力。
关于行政诉讼的调解,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第50条和第67条第三款规定,除“赔偿诉讼可以适用调解”外,“人民法院审理行政案件,不适用调解”。然而,行政审判中大量的行政诉讼撤诉案件实际上是没有调解书的调解。这是因为《行诉法》第50条规定禁止适用调解,而在审判实践中大量案件以调解化解了官民矛盾,制作法律文书时转用了“撤诉”这一法定形式。现行《行诉法》对行政诉讼调解制度规定得太狭窄,为了使行政诉讼调解制度适应我国行政审判工作的需要,发挥该制度对化解官民纠纷的应有功能,本文拟就行政诉讼调解制度的相关问题进行探讨,以一己之见抛砖引玉。
一、行政诉讼不适用调解制度的弊端
虽然行政诉讼法明文规定人民法院审理行政案件不适用调解,但在司法实践中,以调解解决官民矛盾是普遍存在的。这在很大程度上反映出行政诉讼法规定的撤诉制度与司法实践相脱节。
根据行政诉讼法的规定,行政诉讼中的撤诉可以分为申请撤诉、原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉、视为申请撤诉以及按撤诉处理四种情况。对于申请撤诉与原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉这两种情况,人民法院有审查的义务。被告对具体行政行为的改变正确合法,原告同意并申请撤诉的,法院可以准许;被告对具体行政行为的改变不正确,为了规避诉讼而无原则地变更行政行为的,即使原告撤诉,人民法院也不准许。如果人民法院查实原告的撤诉是由于他人欺诈、胁迫而提出的,亦不应当准予撤诉。
撤诉制度的规定是考虑到行政诉讼原告的权利亟需司法保障,但具体到司法实践中这一规定却成了空中楼阁,由于法院迫于压力或出于息事宁人考虑而怠于对撤诉申请行使审查权,面对原告的撤诉申请,法院几乎是一路绿灯,数十万的撤诉案件中原告申请撤诉但法院不准许撤诉的案件少之又少,这导致在大量的撤诉案件中,非正常撤诉的案件占相当大的比例。非正常撤诉是相对于正常撤诉而言的,多是指原告对被诉具体行政行为持有异议,其撤诉并非心甘情愿而是受外力影响,撤诉时原告权益未得到保护,法院对撤诉申请予以准许的情况。我国行政诉讼中撤诉率高的真正原因在于当前行政诉讼缺乏良好的制度环境,行政权缺乏制约,原告缺乏基本的安全,法院缺乏独立性和权威性。
撤诉是原告、被告和法院“合谋”中止诉讼。从撤诉的效果来看,由于双方当事人的案外和解协议不具有同调解协议一样的确定力与执行力,根据行政诉讼法的规定,原告撤诉以后不得以同一事由向人民法院再次起诉(按撤诉处理的除外),行政机关若反悔不履行和解协议,原告即丧失了请求司法救济的权利,这对原告权益的保护是极为不利的。行政诉讼法对撤诉后禁止以同一理由再起诉的规定与行政诉讼中双方当事人的案外和解的广泛存在产生巨大的矛盾。作为原告的公民、法人或者其他组织的权利无法通过行政诉讼得到理想的保护,也很容易引起相对人与行政主体之间的信任危机,同时也降低了法院的威信。立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益,而事实上,禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益,相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。因“案外和解”而撤诉的这种非正常撤诉的现象,严重背离了行政诉讼的目的,使行政诉讼不适用调解制度的立法本意完全落空。“事实上,允许调解未必损害原告利益或者公共利益,不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律和规避司法监督的工具,不如从制度上加以规范,以消除理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此,设立调解制度,将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下,显得尤为紧迫和必要。
二、完善行政诉讼调解制度的理论基础
(一)公权力绝对不允许处分的理论欠缺
现行行政诉讼不适用调解的理论依据是“公权绝对不可处分”。该理论认为,在行政法律关系中,行政权属国家公权,具体行政行为是否作出或如何作出,法律法规都已预先设定,行政主体是不能自由处分。行政权不同于民事权利,行政主体不能采取全部或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解。而调解则意味着行政主体能对行政权利进行自由处分。行政权的这种特殊性使行政诉讼失去了调解的前提和基础,因此,人民法院只能根据合法性审查的原则,对合法的具体行政行为判决维持,错误的判决撤销或有限变更,除此之外没有选择的余地。但是,随着我们对行政权力性质的认识不断深入,特别是进入21世纪以来,由于对经济与行政管理的社会需求不断增加,以及在现代市场经济和世界民主化潮流的推动下,传统的管理行政、秩序行政逐步转向以给付行政、服务行政为特点的现代行政,以行政主体为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政日益转向以注重人权和民主的现代行政,在此转型发展过程中出现了行政方式的多样化、柔软化趋势,出现了非强制行政行为如行政契约、行政指导等。这就造成认为行政主体绝对不能处分行政权力的观点越来越站不住脚。因为,现行行政管理已不再仅仅是行政主体单方意志的体现,更多的则是表现为行政主体与行政相对方的合作,这样不但节约了行政成本,而且提高了行政效率,使行政目的得以圆满实现。在合作的行政中,行政管理的实现并非使用行政权力手段,而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。另外,公共利益和私人利益并不总是矛盾冲突的。即便在公益与私益发生冲突时,基于国家主义和个人主义的基本理论,立法、执法和司法都应以比例原则相互权衡,在一者的博弈中寻求最佳平衡区域。这个平衡区域为行政主体与相对人的协商提供了空间,行政主体在这一范围内行使处分权非但不会损害国家利益、社会利益,反而会使公权与私权获得共赢的效果。
(二)行政主体在法定条件下享有自由裁量权,是设立行政诉讼调解制度的理论支撑
根据行政法理论,行政主体在行使行政权时,拥有自由裁量权。而自由裁量权的行使在某种意义上就表示行政主体对公权力有一定程度的处分权。随着社会分工越来越细,社会关系越来越复杂,行政事务也复杂多变,单靠法律的规范性条款调节,根本不能满足现实需要。所以在客观上必须赋予行政主体拥有广泛的自由裁量权。一旦行政主体拥有自由裁量权,也就意味着行政主体具备了与行政相对人调解的前提和基础。另外,在具体调解过程中,只要法院监督调解的全过程,就可以避免行政主体在诉讼中与相对人达成损害公共利益的协议,使违法的行政行为逃避司法审查的问题。
(三)行政诉讼的目的要求建立调解制度
行政诉讼的目的是整个行政诉讼机制的核心与起点,任何制度都不得与其违背,这是法律逻辑的基本要求。“中国行政诉讼的惟一目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益。”行政相对人一般提起诉讼的目的只是为了挽回损失或获取利益,如果在诉讼上花费大量的时间和金钱,并不符合保护行政相对人合法权益的逻辑起点,而通过调解会给相对人一个挽回损失的捷径。另外,从行政主体的角度上看,调解制度最终也是在维护行政相对人的权利。因为在行政诉讼中,行政主体要花费人力、物力、财力,而这些诉讼的成本最终由社会公众也就是广大的行政相对人来承担。以保护行政相对人合法权益出发,以调解方式结案,是对行政相对人一种最好的结局。一来行政相对人可以迅速快捷维护自己的权利,二来行政主体也不会事后报复,从而降低了审判成本,减少了社会不稳定因素,增进了政府与民众间的和谐与理解。
三、完善行政诉讼调解制度的思考
前文分析表明,随着我国改革开放的不断深入发展,我国行政审判工作需要一个完整的行政诉讼调解制度,不能再将行政诉讼调解制度仅限于行政赔偿诉讼。完善行政诉讼调解制度,主要是要扩大其适用范围,明确调解原则和规范程序运作。
(一)行政诉讼调解的适用范围
行政诉讼中,由于一方是行使国家公权力的行政机关,而依法行政的法制原则要求行政机关不得任意处分其行政权力,这就决定了行政诉讼的调解与当事人可自由、充分处分其实体权利的民事诉讼调解有明显的区别。因此,对行政诉讼调解适用范围的正确认定,是研究行政诉讼调解制度必须要解决的问题。笔者认为,以下行政诉讼案件可以适用调解。
1、涉及行政自由裁量权的案件。具体行政行为以行政机关行为时受法律、法规约束的程度为标准,分为羁束行为和自由裁量行为两种。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规作出了非常详细、明确、具体的规定,行政机关只能严格按照执行,不得有任何改变,不存在自由选择的可能,因此这类具体行政行为不能适用调解。而自由裁量行为却不同,它的内容、方式、程度等法律、法规未作规定或只规定一定的范围、种类和幅度,行政机关有自由选择的余地。在自由裁量权的范围和幅度内,行政主体有多种处理方式可供选择,行政主体所选择的每种方式应该说都是合法的,只不过对相对人而言,存在着是否是最合理选择的问题。从某种意义上说,自由裁量就是行政主体寻求最合理选择的过程。法院在行政主体的自由裁量权范围内进行调解,行政主体改变其不合理的行政行为,使其行政更趋科学、合理,符合行政诉讼的根本目的。如行政处罚显失公正的案件,是指有权处罚的行政机关,对被处罚相对人实施的行政处罚行为,虽然在形式上符合法律、法规规定的范围和幅度,但在行使自由裁量权的过程中,呈现出量罚上的明显不合理或不公正,违背了法律上基本的公正原则从而侵害了被处罚相对人或利害关系人的合法权益。对于此类案件,行政诉讼法规定法院可以判决变更。这一规定虽体现了法院对原告合法权益的直接保护,但这种“有限变更原则”实际上己超出了司法权对行政权的监督范围,存在逾越行政权的情况,从而违背行政诉讼的基本理论和原则。由于自由裁量权的存在,使行政机关接受调解并作出新的行政行为成为可能。如果对此类案件适用调解,在法官的主持下,查清原告违法事实,根据法律规定的处罚种类、幅度,经双方协商一致确定合理的处罚种类或数额,由被告予以变更,既可以防止司法权代替行政权,又可以更加迅速地解决行政争议。
2、裁决民事纠纷引发的行政案件。因裁决民事纠纷引发的行政诉讼案件,是指行政主体依职权或应行政相对人的申请,就行政相对人之间的民事权益作出裁决,或对行政相对人的民事实体权利作出确认,或许可行政相对人为一定行为,或行政主体不履行保护人身权、财产权的法定职责,而被行政相对人或利害关系人起诉至法院所致。此类行政争议大多由民事权益纠纷所致,而民事权益纠纷完全可由民事主体即行政诉讼中的原告和第三人协商解决,行政主体可以依据原告与第三人协商后的结果,作出变更、撤销被诉具体行政行为,最后达到解决行政争议的目的。
3、合意的行政行为案件。合意的行政行为也称双方行政行为或多方行政行为,也即行政协议或行政合同。该类行政争议主要是行政主体与行政相对人在履行行政合同的过程中引发的,因行政合同即是行政主体与行政相对人经过协商后达成的协议,行政主体有权处分合同的标的。因此,在行政诉讼中,双方仍然可以进行协商,通过调解的方式解决该行政争议。
4、滥用职权的案件。滥用职权一般是指行政机关及其上作人员故意违背法律所赋予的职权,在法定范围内作出不符合法律目的、精神、原则的具体行政行为。从形式上看,滥用职权似乎是一种“合法”行为,是行政机关在其职权范围内作出的行为;从实质上看,滥用职权是严重违背有关法律法规的精神和原则,严重违背正当行政目的的行为;从主观上看,滥用职权是行政机关出于不正当的动机而故意实施的行为。由于滥用的职权属于行政机关的法定职权,这就为行政机关重新调整自己的行为奠定了基础,也使调解的适用成为了可能。
5、适用法律、法规错误的案件。适用法律、法规错误的案件是指行政机关作出的具体行政行为所依据的法律、法规发生错误。主要表现为:应适用此法而适用了彼法;适用了无效的法律法规;法律法规中具体条文适用错误;违反了法律冲突的适用规则;适用法律、法规时没有考虑特殊情况;有规章以上的规范性文件却适用了规章以下的规范性文件。对适用法律、法规错误的案件,在法院的主持下,行政机关和行政相对人对具体行政行为适用正确的法律、法规,心平气和地达成协议,不仅使行政机关的违法行政行为得到了矫正,而且也维护了行政相对人的合法权益。
6、不履行法定职责,且仍有履行必要的案件。行政机关不履行法定职责的案件,主要涉及环保、土地、规划、工商、公安等行政领域。行政机关不履行法定职责,具体表现为拒绝履行、拖延履行或不予答复。对于行政机关拒绝履行或者拖延履行职责的案件,在行政诉讼过程中,如果仍有必要履行职责的,法院可以主持双方进行调解,促使双方当事人达成协议,促使其及时履行,不像判决那样还要留给行政机关必要的履行期限,这样能有效节约当事人的诉讼成本,提高效率,更有利于及时维护相对人的合法权益。当然,拒绝履行或者拖延履行职责,使行政相对人受到损害,即使行政机关再履行这一职责已经无法弥补或者已经没有必要时,则不能适用调解。
当然,行政诉讼调解制度在范围上并不适用于所有行政案件,笔者认为下列行政案件不能适用调解:一是具体行政行为合法的案件,因行政机关对此类案件作出任何让步都将使社会利益和国家利益遭受损害;二是超越职权(没有管辖权)的行政案件,行政机关并不拥有实施这一具体行政行为的权力,因而无法对该行为作出适当的处置或者妥协;三是具体行政行为严重违反法定程序的案件,因属于程序性质,依法应予撤销,行政相对人和行政机关不可能对程序的违法进行协商;四是事实不清、主要证据不足的案件,人民法院对行政案件进行调解,必须在事实清楚的基础上进行;五是涉及公民身份关系的行政案件,此类案件只有“合法有效”与“违法无效”一元选项,故不存在适用调解的空间。
(二)行政诉讼调解基本原则
1、合法原则。相对于民事诉讼来说,行政诉讼调解的合法原则更为重要。行政诉讼调解的合法原则应包括两个方面:一是调解协议的内容不得违反法律、法规的禁止性原则;二是调解协议的内容不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。行政诉讼的根本目的是通过监督行政主体的依法行政来保护相对人的合法权益,监督和保护的功能是辨证统一的。这就要求在行政诉讼的调解中,人民法院不能为了换取相对人接受调解的条件而放任行政主体超越或放弃其行政职权,以行政权作交易,也不能站在行政主体的立场上压制相对人。既要平等保护各方当事人,又不能损害国家利益。公共利益和他人的合法利益。
2、当事人自愿原则。自愿原则是行政诉讼调解的本质属性和核心原则。人民法院在审理行政案件时,应根据当事人自愿原则,在查明事实、分清是非、明确责任的基础上,说服当事人互谅互让,依照法律、法规及有关政策的规定,让双方当事人自愿达成协议解决争端,进行调解。
3、调审结合原则。诉讼中调解往往以一方放弃部分权利为代价,行政诉讼的目的是维护公民、法人和其他组织的合法权益,监督、支持行政主体依法行政。行政诉讼调解也应象民事调解、刑事附带民事调解和行政赔偿诉讼调解一样,选择调审结合模式,不论是审前还是审判中,坚持能调则调,当判则判,妥善解决行政纠纷。
(三)行政诉讼调解的程序及操作
设立行政诉讼调解制度,探索适合行政诉讼特点的最佳程序结构模式,首先应针对行政诉讼的特殊性,同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。
1、调解程序的启动。对可适用调解的案件,调解程序的启动主要应由当事人申请提出,人民法院也可以根据具体案情,在查明事实、对具体行政行为的合法与否作出判断后提出建议。
2、调解程序的主持。鉴于行政诉讼的特殊性和复杂性,行政诉讼的调解应有别于民事诉讼,不能适用简易程序由独任法官主持,而应与行政审判的组织一致,实行合议制,且由审理该案的同一合议庭主持,以保证合议庭成员熟悉具体案情,发挥集体智慧,对案件作出准确判断。同时,也能起到互相监督的作用,规范法官在调解中的行为,进而保证调解的合法与公正。
3、调解的阶段。具体行政行为是否合法决定着行政诉讼案件能否适用调解,因此,行政诉讼的调解只能在法院对具体行政行为是否合法作出明确判断的庭审中或庭审后判决前的阶段中,而不能适用于判决前的各个阶段,这点应与民事诉讼相区别。如果在诉讼伊始,原告与行政机关之间的矛盾异常激烈时,对其纠纷进行调解,不仅会使许多本能调解成功的案件被排除在外,而且不符合行政诉讼合法性审查的原则。因此,行政诉讼的调解只能在庭审中或庭审后判决前的两个阶段中进行。
4、调解的次数与时限。为防止案件久调不决,以拖压调,应对调解的次数作出限制。为了与调解的阶段相协调,调解的次数不应超过两次。两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次,也可以在其中的某一阶段进行,但不能超过两次的规定。调解的时限应在行政诉讼的审限范围内。调解不成立的案件,应当及时由法官或法官与人民陪审员组成合议庭做出判决。
5、调解协议审查的内客和标准。由于诉讼上的调解是行政主体在特定范围、特定条件对其权限处分的结果。故法官必须对调解协议进行审查,审查的内容包括:达成调解协议的当事人是否具有诉讼行为能力,调解协议是否属于当事人的真实意思表示,调解的事项是否属于当事人(尤其是行政主体)能够自由处分的事项,调解协议的内容是否违反法律或者社会利益。法官审查后认为调解协议无误的,应制作调解书。由于经过了调解过程,原告已不再对被诉具体行政行为持有异议,因此对调解协议的合法性审查标准可以放宽到行政非诉执行案件的审查标准。
6、调解书的效力。鉴于民事诉讼中赋予当事人调解的反悔权在民事审判实践中常常被滥用而暴露出的各种弊端,为节约有限的司法资源,避免当事人在调解时的随意性,以增强其责任感,在行政诉讼案件的调解中,如果当事人达成了调解协议,法院审查认可后应当制作调解书,调解书经各方签收即具有法律约束力,任何一方不得反悔。
7、确定调解结案为法定的结案方式。行政诉讼确立调解制度,应将调解结案作为法定的结案方式作出规定,赋予调解书与判决书同等的法律效力,一方不履行的,对方可申请人民法院强制执行。
结语
“最差的和解也胜过完美的诉讼”,这一西方法谚在我国的行政诉讼中可以真正体现出价值来。从行政审判角度来说,建立和完善行政诉讼调解制度,是符合构建和谐社会之政治背景和时代所需的。从具体案件调解来说,成功调解一起案件并不比审理一起案件轻松,既需要法官对事实的完全把握,也仰赖法官对法律的深刻理解。正如美国学者戈尔丁所指出:“调解需要一种高于‘运用法律’能力的特殊技巧”。调解结案不应被视为诉讼结案的另类,应还其应有的地位,调解应作为行政法官的用武园地。
当然,行政诉讼调解制度的建立与适用,还需要政治、经济、文化等人文社会资源作为背景支持,需要诉讼制度、司法制度及国家民主、宪政的完善。探明我国行政诉讼调解的出路,还是一个漫长的过程,我们只能逐步探索构建行政诉讼调解制度,使之成为依法治国与构建和谐社会的“黄金结合点”,从而更好地推进我国政治文明向前发展。
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[摘要]本文分析了我国改革开放以来公路建设投融资方面存在的问题,探讨了完善公路建设投融资体制的若干对策建议。
[关键词]公路建设; 投融资体制; 思考
“十一五”期间是我国公路快速发展、加大投资力度的时期。在《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》中,要求公路总里程达到230万公里,五年新增38万公里;高速公路达到6.5万公里,新增2.4万公里。完成这一任务,需要数万亿元的巨额投资。
改革开放以来,正是公路投融资体制改革适应了社会主义市场经济规律,才推动了我国公路建设的快速发展。完成“十一五”公路发展的艰巨任务,仍然需要继续推动公路投融资体制改革,筹集更多的建设资金。因此,认真思考、总结、完善公路投融资体制,对公路建设全面贯彻落实科学发展观、实现更快更好发展具有十分重要的意义。
广大人民群众和社会各界在充分肯定我国公路建设取得巨大成绩的同时,近年来对公路建设中存在的问题也提出一些意见,主要是收费公路、收费站点过多,增加了运输成本。对这一问题,必须引起高度重视。
目前我国已建成的收费公路约15万公里左右,占全世界收费公路总量的70%。造成这一现状的原因,各级政府财力不足是根本原因,但在具体操作上也存在对公路经济学属性认识偏差的问题。
1.公路是基础产业,从本质上讲是公共产品,绝大部分公路应由政府无偿提供。公路建设资金需求巨大,政府财力无法满足,但经济社会发展和人民群众对公路发展要求迫切,各地运用“贷款修路,收费还贷”政策,在加快发展的同时,形成了较大数量的收费公路。这是我国作为一个发展中国家,在加快公路发展中出现的情况。
2.从经济规律看,由于存在道路级差效益,适度建设收费公路是符合公路经济规律和公平原则的。美国、法国、意大利、西班牙等发达国家也存在一定数量的收费公路。但发达国家在修建收费公路时,一般比较重视道路的级差效益,主张要提供与收费公路平行的不收费公路供公路用户选择,使用者可选择是以支付公路通行费为代价来换取增加运输量、降低运行成本、缩短运距、节约时间、减少交通拥挤等道路使用效益,还是以忍受不便为代价来换取在公路上免费通行的权利。我国在规划、建设收费公路时,没有充分考虑道路级差效益,常常出现多条收费公路并行现象,使人们有到处是收费路的感觉。
3.随着公路的快速发展,人们对高等级公路的认识发生了变化。改革开放初期,公路严重匮乏,技术等级普遍偏低,很多地方为建成一条二级公路而欢欣鼓舞,人们把二级路收费视为理所当然。现在高速公路纵横交错,高速公路作为体现道路级差效益的高等级公路收费,人们从心理上是能够接受的,但很多二级路在人们心目中已不再是当年的高等级公路,对其仍然收费就产生了质疑。
这些问题已引起高层决策部门的高度重视,国务院2004年颁布的《收费公路管理条例》明确提出公路发展坚持非收费公路为主、适当发展收费公路。面对这些问题和情况,必须进一步完善公路投融资体制,才能从根本上解决问题,从而实现我国公路建设又快又好的发展。
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摘要:目前我国证券私募发行法律制度的建立刚刚处于起步阶段,在证券私募发行的审核制度、主体资格确定、发行方式等方面还不健全。本文即结合我国目前的状况和国外的有关立法,对我国的证券私募发行法律制度的完善提出建议。
关键词:证券;私募发行;法律制度;完善
证券私募发行的重要特征之一就是其非公开性,因此,法律应该禁止私募发行及转售时才去广告或者公开劝诱的方式,从而避免发行者“借私募发行之名行公募之实”。我国《证券法》第10条规定:“非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”但并未对公开方式做出具体规定。在完善证券私募发行法律制度时,应对其加以规定,可以参照美国等的相关法律规定,将公开方式规定为“通过报纸、杂志、相似的媒体或电视、广播、因特网、信函、电话所发表的广告、文章、告示、公开的信息以及利用研讨会或会议的形式进行一般性的征求或广告”。
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“十一五”期间是我国公路快速发展、加大投资力度的时期。在《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》中,要求公路总里程达到230万公里,五年新增38万公里;高速公路达到6.5万公里,新增2.4万公里。完成这一任务,需要数万亿元的巨额投资。
改革开放以来,正是公路投融资体制改革适应了社会主义市场经济规律,才推动了我国公路建设的快速发展。完成“十一五”公路发展的艰巨任务,仍然需要继续推动公路投融资体制改革,筹集更多的建设资金。因此,认真思考、总结、完善公路投融资体制,对公路建设全面贯彻落实科学发展观、实现更快更好发展具有十分重要的意义。
广大人民群众和社会各界在充分肯定我国公路建设取得巨大成绩的同时,近年来对公路建设中存在的问题也提出一些意见,主要是收费公路、收费站点过多,增加了运输成本。对这一问题,必须引起高度重视。
目前我国已建成的收费公路约15万公里左右,占全世界收费公路总量的70%。造成这一现状的原因,各级政府财力不足是根本原因,但在具体操作上也存在对公路经济学属性认识偏差的问题。
1.公路是基础产业,从本质上讲是公共产品,绝大部分公路应由政府无偿提供。公路建设资金需求巨大,政府财力无法满足,但经济社会发展和人民群众对公路发展要求迫切,各地运用“贷款修路,收费还贷”政策,在加快发展的同时,形成了较大数量的收费公路。这是我国作为一个发展中国家,在加快公路发展中出现的情况。
2.从经济规律看,由于存在道路级差效益,适度建设收费公路是符合公路经济规律和公平原则的。美国、法国、意大利、西班牙等发达国家也存在一定数量的收费公路。但发达国家在修建收费公路时,一般比较重视道路的级差效益,主张要提供与收费公路平行的不收费公路供公路用户选择,使用者可选择是以支付公路通行费为代价来换取增加运输量、降低运行成本、缩短运距、节约时间、减少交通拥挤等道路使用效益,还是以忍受不便为代价来换取在公路上免费通行的权利。我国在规划、建设收费公路时,没有充分考虑道路级差效益,常常出现多条收费公路并行现象,使人们有到处是收费路的感觉。
3.随着公路的快速发展,人们对高等级公路的认识发生了变化。改革开放初期,公路严重匮乏,技术等级普遍偏低,很多地方为建成一条二级公路而欢欣鼓舞,人们把二级路收费视为理所当然。现在高速公路纵横交错,高速公路作为体现道路级差效益的高等级公路收费,人们从心理上是能够接受的,但很多二级路在人们心目中已不再是当年的高等级公路,对其仍然收费就产生了质疑。
这些问题已引起高层决策部门的高度重视,国务院2004年颁布的《收费公路管理条例》明确提出公路发展坚持非收费公路为主、适当发展收费公路。面对这些问题和情况,必须进一步完善公路投融资体制,才能从根本上解决问题,从而实现我国公路建设又快又好的发展。
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我国是一个社会主义国家,是一个要求统一、团结的国家,更加是一个中央集权的国家。所以,对于财政税收管理体制来说,其税收的权利也高度的集中在中央。然而,我国地域辽阔,省市众多,并且每一个省市都有其各自的特点,并且贫富差距也十分悬殊。而税收权利的高度集中就极不利于我国地方经济的调控,不利于地方政府合理的配置资源。因而,税收权利的高度集中是目前我国财政税收管理体制中的一个重要问题。
相比于西方发达国家来说,我国的财政税收管理体制在法制性方面还有一定的欠缺。在法律规定方面更是缺少专门的法律,现行的一些法律也只是暂行条例。因而有待进一步的进行加强。同时,法制性薄弱还体现在其他的很多方面,如在财政税收管理权利方面,地方和政府的权利没有一定的法律依据;再如,在税收的相关人员上,其监查、预审都缺乏专业性的法律规定。
除了以上两点重要问题外,我国财政税收管理体制方面还存在的问题就是监督管理力度不到位。财政税收管理体制需要严谨的监督管理。而就我国当下的情况来看,普遍存在着一些问题。首先,一些企业一味的追求利益,所以频频的出现偷税漏税的现象,这主要是由于监督不力导致的。其次,我国财政管理人员的整体素质还有一定的欠缺,普遍出现责任感不强、工作力度不够的现象。
由上述可以看出,我国当下的财政税收管理体制存在着较多的严重问题,直接影响了我国国家的发展。因此,对于当下的财政税收管理体制必须加以完善。本文在此提出了几点完善财政税收管理体制的措施,希望能够为我国财政税收管理体制进一步的完善做出一些贡献。
要先完善我国的财政税收管理体制,就笔者来看,首先就要适当下放税收管理的权限。从我国目前权利集中的现状我们可以看出,过度的集权对于地方经济的发展是非常不利的。所以,国家适当的下放税收的权利是十分有必要的。在国家统一政策的基础上,下放一部分的税收权利给地方政府,如个人所得税等等。同时地方要以国家的政策为主,根据自身地区的经济发展特点来进行税收相关方面的管理。此外,下放权利要逐步的进行,不能一次性下放过多的权利,导致不良现象的产生。
加强税收管理体制方面的立法,也是完善财政税收管理体制的一项重要体制。要不断的建立财政税收管理体制相关方面的立法,并且要从财政税收管理体制的多个角度进行考虑,如地方与财政税收权利的划分、执法人员工作相关方面的法律等等,从而做到我国的财政税收管理体制能够有法可依,不断的加强财政税收管理体制的法制性。
加强我国财政税收管理体制,还要从贯彻我国税收政策、制度以及法规等方面进行考虑。财政税收管理体制实施的有效性,在很大程度上需要各级政府的积极响应和配合。所以,在今后的财政税收管理体制发展中,要不断的明确各级政府的权利和责任,使得我国财政税收管理体制的相关政策、制度等深入到每一级政府。
建立科学、完整的税收考核机制,加强对税收征管质量的考核,补充查补入库、准确率等税收征管质量的指标。提升税收监管人员的素质,通过培训、深造等措施,大力培养一批责任感强、使命感强、专业能力过硬的专业人员,提高税收监管人员的综合协调能力,税收监管严格按照法律规定执行,避免违法违纪现象的发生。
综上所述,完善财政税收管理体制对于我国经济与社会的发展有着十分重要的作用。然而,财政税收管理体制涉及的方面比较多,同时就我国当下的财政税收管理体制实施情况来看,财政税收管理体制还存在着一些问题,严重的影响了我国国家对经济的调控。因此,我国相关部门应该加强对完善财政税收管理体制的研究,并且从财政税收管理体制的多个方面进行分析,从而将我国的财政税收管理体制不断的完善,为国家的发展做出更大的贡献。
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摘要:本文分析了我国改革开放以来公路建设投融资方面存在的问题,探讨了完善公路建设投融资体制的若干对策建议。
关键词:公路建设; 投融资体制; 思考
“十一五”期间是我国公路快速发展、加大投资力度的时期。在《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》中,要求公路总里程达到230万公里,五年新增38万公里;高速公路达到6.5万公里,新增2.4万公里。完成这一任务,需要数万亿元的巨额投资。
改革开放以来,正是公路投融资体制改革适应了社会主义市场经济规律,才推动了我国公路建设的快速发展。完成“十一五”公路发展的艰巨任务,仍然需要继续推动公路投融资体制改革,筹集更多的建设资金。因此,认真思考、总结、完善公路投融资体制,对公路建设全面贯彻落实科学发展观、实现更快更好发展具有十分重要的意义。
建国初期,公路建设由中央和地方分工负责,中央政府负责国家干线公路的规划与修建,地方政府负责本区域公路的规划和修建。1958年,中央政府决定,除国防公路仍由中央政府专款投资建设外,将其他公路的建设与管理权全部下放到地方,中央政府基本建设中从此不再列公路建设项目,而改由地方政府计划安排。
在计划经济体制之下,公路建设投资主体单一,政府是惟一的投资主体,而且中央政府把繁重的公路建设投资任务交给地方,地方政府由于财力有限,难以拿出充足的资金发展公路。公路建设长期落后于经济发展,成为制约国民经济发展的瓶颈。运货难、乘车难,运力与运输要求的矛盾越来越突出。
改革开放后,随着国民经济发展的迫切需要,各级政府把解决公路瓶颈制约问题放在突出位置,开始了公路投融资体制改革。1984年,国务院作出允许贷款或集资修路收取车辆通行费(即“贷款修路,收费还贷”)的决定。1997年颁布的《公路法》,以法律形式对政府收费还贷公路、国内外经济组织投资收费公路及公路收费权转让作出了明确规定。
这些改革措施,极大地调动了各级政府加快公路建设的积极性,各地在实践中创造出了很多行之有效的公路投融资方式,归纳起来大致有如下几种:
1.以各级交通主管部门做项目业主,贷款修路、收费还贷。2.由各级政府集资修建收费路。3.利用国外政府和银行贷款修路。4.鼓励国内外各类经济组织投资修建高等级公路,包括股份制、BOT方式等。5.出售现有收费公路的全部或部分经营权,再投入新路建设,滚动发展。6.选择经济效益前景好的高等级公路,明晰产权,成立股份有限公司,向社会发行股票,在金融市场融资。
公路投融资体制改革,有力地推动了公路建设的快速发展。正是在这种新体制下,我国高速公路从无到有,迅速达到4.1万公里,位居世界第二,发展速度令世界惊叹。据交通部统计资料,“十五”期间我国累计完成交通固定资产投资2.23万亿元,超过建国后前51年完成投资的总和。道路客运量和货运量分别占到综合运输方式的92%和72%,为国民经济实现快速发展提供了强有力的支撑。
我国公路建设的实践证明,改革开放以来公路投融资体制改革符合公路建设发展经济规律,符合我国国情,改革的经验值得充分肯定。
广大人民群众和社会各界在充分肯定我国公路建设取得巨大成绩的同时,近年来对公路建设中存在的问题也提出一些意见,主要是收费公路、收费站点过多,增加了运输成本。对这一问题,必须引起高度重视。
目前我国已建成的收费公路约15万公里左右,占全世界收费公路总量的70%。造成这一现状的原因,各级政府财力不足是根本原因,但在具体操作上也存在对公路经济学属性认识偏差的问题。
1.公路是基础产业,从本质上讲是公共产品,绝大部分公路应由政府无偿提供。公路建设资金需求巨大,政府财力无法满足,但经济社会发展和人民群众对公路发展要求迫切,各地运用“贷款修路,收费还贷”政策,在加快发展的同时,形成了较大数量的收费公路。这是我国作为一个发展中国家,在加快公路发展中出现的情况。
2.从经济规律看,由于存在道路级差效益,适度建设收费公路是符合公路经济规律和公平原则的。美国、法国、意大利、西班牙等发达国家也存在一定数量的收费公路。但发达国家在修建收费公路时,一般比较重视道路的级差效益,主张要提供与收费公路平行的不收费公路供公路用户选择,使用者可选择是以支付公路通行费为代价来换取增加运输量、降低运行成本、缩短运距、节约时间、减少交通拥挤等道路使用效益,还是以忍受不便为代价来换取在公路上免费通行的权利。我国在规划、建设收费公路时,没有充分考虑道路级差效益,常常出现多条收费公路并行现象,使人们有到处是收费路的感觉。
3.随着公路的快速发展,人们对高等级公路的认识发生了变化。改革开放初期,公路严重匮乏,技术等级普遍偏低,很多地方为建成一条二级公路而欢欣鼓舞,人们把二级路收费视为理所当然。现在高速公路纵横交错,高速公路作为体现道路级差效益的高等级公路收费,人们从心理上是能够接受的,但很多二级路在人们心目中已不再是当年的高等级公路,对其仍然收费就产生了质疑。
这些问题已引起高层决策部门的高度重视,国务院2004年颁布的《收费公路管理条例》明确提出公路发展坚持非收费公路为主、适当发展收费公路。面对这些问题和情况,必须进一步完善公路投融资体制,才能从根本上解决问题,从而实现我国公路建设又快又好的发展。
国务院《收费公路管理条例》对收费公路作了明确界定:高速公路连续里程30公里以上、一级公路连续里程50公里以上,中西部地区二级公路连续里程60公里以上。
笔者认为,这一规定是符合我国公路发展阶段性实际的,也是符合公路发展经济规律的。但由于目前我国公路投融资体制还存在一些缺陷,特别是政府对公益性质的一般公路投资力度不够,各级政府及其交通主管部门在实际操作中还存在很多困难。为此,对完善公路投融资体制改革建议如下:
1.国家财政应承担起一般国道的投资责任。长期以来,国家基本不向一般国道建设投资,主要由地方政府投资实施,这是造成一般国道收费站点多的主要原因。现在随着国民经济快速发展,国家财力大大增强,中央财政对今后一般国道的建设和改扩建应承担主要投资责任,以避免新设收费站点。
2.地方各级政府要加大财政性资金对公路建设的投资。要按照《公路法》规定,省道主要由省级政府投资,县道由市、县级政府投资,县、乡、村三级是乡道、村道的投资主体。目前,各级财政对公路建设投资严重不足,地方公路建设主要靠养路费,而养路费顾名思义主要应是道路养护资金,而不是建设资金。各级财政从公共财政理念出发,应加大对公路建设的支出。养路费作为国家为公益事业发展而依法征收的税费,要严格征管,不能挪用,也不宜为发展某个产业而减免,否则会对全社会的福利造成损失。
3.对高速公路、一级公路和中西部地区的二级公路,仍坚持投资主体多元化、项目业主多层化、筹资方式多样化的改革方向,加大筹资力度,加快建设步伐。
4.由于公路所具有的巨大的外部经济特性,各级政府要继续从土地政策、税收政策等方面给予公路建设优惠。
5.继续清理整顿收费站点。对已建成的收费公路一旦到期,要停止收费。对与高等级公路并行的一般公路,要充分运用道路级差效益原理,今后不应再建设收费路,为人民群众提供使用选择。
6.从支持社会主义新农村建设的角度,中央财政、省级财政应继续加大对农村公路建设支持力度。但基层政府是农村公路的建设管理主体,要破除等、靠、要思想,积极筹措资金,充分调动农民群众建设美好家园的积极性,加快农村公路建设。
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摘要:目前,我国很多出问题的政府采购往往并不是由于供应商提出质疑或投诉而被媒体曝光,而是网民在网上“溜达”发现之后曝光出来的。供应商往往对于质疑与投诉并没有很大的动力,究其原因是因为我国现有的救济体制未能起到保护供应商合法权益的作用。本文从制度层面上找出我国目前第三人救济制度的缺陷,并借鉴世界上先进国家或地区的制
关键词:第三人救济救济事由投诉受理机构暂停措施
从我国《政府采购法》“质疑与投诉”这一章的内容来看,我国政府采购规定的救济制度类型包括:询问、质疑、投诉、行政复议以及行政诉讼。“从救济制度的类型来看,我国《政府采购法》规定得比较全面,但让人觉得过于追求面面俱到。”这种面面俱到多层次的制度类型真正能够充分发挥作用吗?
我国的询问与质疑制度近似于GPA(Agreement on Government Procurement)的磋商机制(GPA第20条第1款规定:“对于一成员方做出的有关影响本协定实施的任何表现,每一成员方都本着给予友善考虑和充分给予机会的立场进行磋商。”)均是鼓励供应商与采购人/代理机构双方和平友好地解决争端,这有利于提高解决问题的效率,同时这种友好的方式不易给双方带来精神负担,特别是供应商一方。但是这种制度需要双方之间存在着和平友好的环境,因此,GPA也规定,供应商可以选择磋商来进行救济,也可以直接选择质疑制度进行救济,也就是说GPA的磋商制度并不是必经程序。我国《政府采购法》并没有明确指出质疑程序是否为投诉的前置程序,关于这个问题学界有两种观点:以曹富国为代表的部分学者持肯定观点,以谷辽海为代表的部分学者持否定观点。笔者认为通过研读《政府采购法》第55条:“质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以……投诉。”,应当认定立法将质疑规定为投诉的前置程序。《政府采购供应商投诉处理办法》第7条规定:“供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的,应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑。”明确将质疑作为投诉的前置程序。但这样的明确规定并没有打消理论界的争议,谷辽海先生始终认为“行政规章前述所明确规定的质疑前置程序,与我国《政府采购法》的内容相冲突。”并且,学者们一致认为,将质疑作为前置程序有着不妥之处:这使得供应商不得不先经过质疑才能走到投诉这一步。之前笔者阐述过,无论是GPA的磋商机制还是我国《政府采购法》的质疑制度,均是基于和平友好的环境才有可能获得令人较为满意的解决结果。但是这种和平友好的环境并不时时存在,那么,对于供应商来说,采购主体对自身的审查往往也意义不大。也有学者说“一个寄生于体制内的监督程序,是无法根本性的起到体制监督作用的,寄希望于自查自纠是体制软弱的表现。”这样一来,供应商向采购人/代理机构提出质疑即等同于做无用功的现象频繁出现。质疑程序浪费了宝贵的时间,过程走完,即使获得了支持,采购合同可能早已经履行完毕,这样的救济程序并没能够为供应商带来好处,相反还会造成更多的经济损失,这些极大地损害了供应商提出质疑与投诉的积极性。
笔者认为,多层次的救济制度设计本身就是要方便提出救济方根据现实情况和自身的利益自由选择。规定质疑前置不可取,一定要先经过此程序才能进行下一程序,无疑是给供应商强加了更多的义务。我国《政府采购法》应当改变现有的做法,允许供应商在质疑与投诉之间进行自由选择,甚至二者可以并行不悖。这样更符合救济程序从供应商角度出发,体现出保护弱势一方的权益。
《政府采购法》第52条以及《政府采购供应商投诉处理办法》第7条都规定,供应商认为“采购文件、采购过程和中标、成交结果”使自己权益受到损害时,方能提起救济。也就是说,我国法律将供应商提起救济的事由限定为这几项。
GPA没有对质疑的范围做出具体要求,只是抽象的规定供应商可以对与其存在或者曾经存在利害关系的整个采购活动中可能违反GPA的任何情况提出质疑。相较之下,我国《政府采购法》中对供应商救济事由的规定采取的是列举式方法并且是穷尽式规定。“采购文件、采购过程和中标、成交结果”这几项可能涵盖了整个采购活动的大部分内容,但是在实践中可能会发生各种出其不备的情况。笔者认为,以前没有发生过不代表将来不会发生,法律条文是滞后的,可是现实却是不断推陈出新的,立法应当给这种新情况的出现留一个豁口,而不应采用穷尽式规定将其封死,特别是在赋予供应商提起救济之权的立法中,采用这样的立法方式显得尤为不妥,很可能会限制供应商提起救济的权利。
在这里,我国可以借鉴联合国贸易法委员会通过的《货物、工程和服务采购示范法》(以下简称《示范法》)的规定,《示范法》第52条先抽象规定:“任何声称由于采购实体违反本法对其规定的责任而受到、或可能受到损失或伤害的供应商或承包商,可按照要求进行审查。”之后又规定将“采购实体对采购方法以及评标程序的选择、对供应商国籍的限制和拒绝全部投标、建议、报盘或报价的决定”排除于救济制度的适用。这种先概括后排除的立法方式显然要比一一列举的方式更能保护供应商的权益。
GPA第18条规定,“每一成员方应当建立或者指定至少一个独立于采购实体的公正的行政或司法当局,接受并审查供应商提起的异议。”我国《政府采购法》第55条规定投诉需要向同级政府采购监督管理部门投诉,而我国政府采购监督管理部门则是各级人民政府财政部门。虽然《政府采购法》同时规定:“政府采购监督管理部门不得设置集中采购机构。”表面上各级人民政府财政部门与采购代理机构是各自独立的,但是“从目前集中采购机构的设置情况来看,采购机构还是与财政部门有着千丝万缕的联系。”目前我国供应商投诉的受理机构在事实上并不独立。
从目前其他发达国家的情况来看,处理供应商投诉的工作,一般都由独立的第三方机构来受理。美国和日本均是GPA的成员国,我们来看看他们的做法。
在美国,对于合同授予争议的处理,可以向采购机关、联邦会计总署(General Accounting Office,“GAO”)或联邦赔偿法院提起。GAO由多名律师组成,他们都是资深的政府采购法律专家,直接向国会负责,因为GAO的独立性,高效和专业性,GAO成为美国供应商提起救济的首选机构。
日本成立了两个政府采购审查机构:政府采购审查办公室和政府采购审查局。政府采购审查办公室的职责是制定并监督实施申诉的审查程序。政府采购审查局是独立运作的单位,主要负责处理申诉案件,其成员均是专家、学者和政府采购官员。
对比之下,发现我国目前与发达国家存在的差距,笔者建议,应当借鉴这些发达国家的做法,尽快建立我国的独立公正的第三方来受理供应商的投诉,以符合GPA的要求。
我国《政府采购法》关于“暂停”救济方法的规定只有一条,即第57条:“政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间,可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动,但暂停时间最长不得超过三十日。”通过分析我们可以得出该规定存在着以下缺陷:有权作出暂停决定的主体仅限于各级人民政府财政部门(由于暂停措施只能在投诉阶段使用,因此采购人无权决定自行暂停);“视具体情况”也说明是暂停是非自动的;另外,由于本条规定得过于简单,并没有说明何种情况才可以使用暂停措施。
暂停在整个救济体系中具有非常重要的意义:一方面,供应商费劲一切周折提起质疑、投诉乃至行政复议或行政诉讼,无非是想争取一个商业机会,如果在这期间,采购过程仍然继续进行,采购合同很可能很快就履行完毕了,供应商即使艰难地获得了支持但商业机会早已不在,“迟到的正义不是正义”,整个救济制度的效果就会大打折扣。另一方面我们也应当看到,暂停不可避免地会干扰到采购活动的向前推进,造成其他主体的损失。因此,笔者认为完善对暂停机制的规定是十分必要的。
我国台湾地区《政府采购法》第82和84条规定:申诉审议委员会在必要时可以暂停采购程序,同时,招标机关在评估异议和申诉理由之后可以自行暂停。没有将暂停限制在投诉期限内,同时,也没有限制采购人自行作出暂停的权利。
美国《联邦政府采购规则》规定了暂停措施:当采购机构收到审计总署发来的受理异议立案通知后,一般情况下,采购机构应当立即停止合同的授予,除非,采购机构认为情况紧急而迫切并且严重影响国家利益从而不允许等待审计总署决定的作出,或者合同授予很可能在30天的书面调查期间作出。这些理由应当有采购机构书面向审计总署作出,并且在书面理由送达之前合同不得被授予。由此可见,美国采取的是自动的暂停措施,并且规定了暂停措施的例外适用条件。
《示范法》规定的是半自动暂停措施:如果投诉满足以下条件:该投诉不是轻率的,而且包括一项声明,该项声明的内容如证明属实,将显示不暂停采购进程,该供应商或承包商会受到不可弥补的损害,该项投诉很可能获得成功,而且准许暂停也不会给采购实体或其他供应商或承包商造成不成比例的损害。那么采购进程或采购合同的履行即应当暂停7天。之后采购机构或者行政审查机构可以决定延长暂停时间,最长不得超过30日。同时也规定了适用暂停的例外条件:出于紧急的公共利益的考虑,则不得适用暂停。
我国应当参考台湾地区的规定,赋予采购机构自行决定暂停的权利,引入《示范法》的半自动暂停方法,并明确只有在公共利益的考虑之下不适应暂停措施。
有一句法学谚语是这么说的,“没有救济就没有权利”。良好的救济制度可以保护参与政府采购的供应商的合法权益,同时供应商通过合法有效的渠道进行对政府采购活动进行“挑刺”还可以起到监督的作用。我国加入WTO时承诺会加入GPA,目前也正在进行加入GPA的谈判中,“他山之石可以攻玉”,我们可以不断借鉴他国的先进经验,尽早对我国现有制度进行完善以符合GPA的要求。
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摘要:在现代法法社会,只有律师辩护职能得到充分发挥,才能实现司法公正。1996年修改的刑事诉讼法在律师辩护制度上有了很大的进步,但是,由于对辩护人职责定位不准、对律师会见、阅卷、调查取证制度的设计不合理等导致司法实践中律师辩护“三难”问题突出,严重影响律师依法、充分履行辩护职能。鉴于此,新刑诉法对律师辩护制度作了进一步的完善,基本解决了实践中反映主要的、突出的问题。笔者仅就新刑诉法对辩护人责任的重新定位、审判前辩护制度的确立、会见难的突破和防止报复性执法等四个方进行深入分析。
关键词:律师 辩护制度 完善
刑事辩护权是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基础、最核心的诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辩护权,也可以委托或经法律援助机构指定律师进行辩护。相对于犯罪嫌疑人、被告人自行辩护而言,律师辩护更能有效地维护犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权。正如美国联邦最高法院大法官萨瑟兰所言,“没有律师代理,被告人就算完全无辜,也有定罪之险,因为他不了解证据规则,无法判断指控成立与否,也不懂得如何做无罪辩护。”针对现行刑诉法对律师辩护制度设计不合理,导致律师辩护只能不能充分发挥的现状。因此,完善律师辩护制度已是大势所趋。
辩护人的职责定位是刑事辩护制度的一个基础性问题。辩护人只有明确能做什么、不能做什么、必须做什么的前提下,才能充分发挥辩护职能,维护辩护的效果。现行刑诉法第35条将辩护人的责任定位在两个方面:第一,实体辩护,即通过无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的辩护,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,而涉及诸如超期羁押、非法证据排除正程序性辩护;第二,要求辩护人承担了本来应该由公诉人承担的举证责任,即要求辩护律师提出证据证明犯罪嫌疑、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事处罚的证据材料。该条规定导致司法实践中无视、轻视辩护人辩护意见的现象时有发生。随着法治的发展,人们逐渐意识到程序公正是实现实体公正的重要手段和保障,实体公正是程序公正的终极目标。程序价值越来越被人们所重视。在刑事辩护中,律师界业已确立既要进行实体辩护,又要开展程序辩护的理念。对此,新刑诉法第35条规定,辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。该条规定从两个方面对辩护人的职责进行重新定位。其一,删除“证明”二字,取消了辩护人承担举证责任的要求;其二,体现了实体辩护和程序辩护并重的精神,突出强调维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。与此相适应,新刑诉法新增加许多程序辩护制度,如人民检察院审查批准逮捕听取辩护律师意见制度;辩护人可以要求审判人员、公诉人等回避,对驳回申请回避的决定,辩护人可以申请复议;开庭前,辩护律师可以就回避、非法证据排除、证人名单、开庭时间等程序性问题发表意见。
根据现行刑诉法的规定,律师辩护以审判为中心。首先,律师在侦查阶段不具有“辩护人”的诉讼地位。现行刑诉法第96条规定,律师在侦查阶段只能为犯罪嫌疑人提供法律帮助,具体包括提供法律咨询、代理申诉和控告、提起取保候审申请、了解涉嫌罪名和有关案件情况。律师在侦查阶段不能调查取证、阅卷,更不能发表辩护意见。其次,律师在审查起诉阶段的辩护权是不完整的。现行刑诉法虽然规定公诉案件自审查起诉之日,犯罪嫌疑人不仅可以委托辩护人,而且辩护律师有权会见犯罪嫌疑人,有权查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。但是,现行刑诉法没有赋予辩护律师在审查起诉阶段可以提出辩护意见的权利。不仅如此,辩护律师由于只能查阅、摘抄、复制诉讼文书和技术性鉴定资料,导致辩护律师不能了解全部案件事实,不能为法庭辩护做出充分的准备。最后,辩护律师辩护集中体现在审判阶段。由于现行刑诉法没有赋予辩护律师在侦查阶段和审查起诉阶段可以提出辩护意见和查阅全部案件材料的权利,导致司法实践中辩护律师只有在审判阶段才能查阅指控的犯罪事实材料,才能了解全部案情,才能进行辩护准备。辩护律师的辩护职能集中在举证质证以及发表辩护意见方面。由此可见,现行刑诉法的规定不利于辩护律师辩护职能的发挥,不利于犯罪嫌疑人、被告人权利的维护,难以体现司法公正。为了改变这一局面,新刑诉法结束了以审判为中心的律师辩护制度,走向审判前和审判并重的全方位的律师辩护制度。其一,为侦查阶段律师“正名”。新刑诉法第33条规定,犯罪嫌疑人在侦查阶段就有权委托辩护人,且只能委托律师作为辩护人。其二,确立双重阅卷权。即辩护律师审查起诉阶段,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。在检察院全案移送法院后,辩护律师可以查阅全部卷宗材料。从而解除了辩护律师办理刑事案件阅卷难的问题。其三,确立听取律师辩护意见制度。新刑诉法突破现行刑诉法的局限,明确规定辩护律师在侦查阶段和审查阶段有提出辩护意见的权利,侦查机关或人民检察院不仅应当听取,还应当记录在案。对于辩护律师提出书面意见的,侦查机关或人民检察院还应当付卷。新刑诉法的上述规定,使律师辩护制度从以审判为中心,走向侦查、审查起诉和审判并重的全方位的辩护,律师辩护职能得以充分发挥,从而更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,更好地实现司法公正。
会见权是犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师依法享有的一项重要的诉讼权利。通过会见,犯罪嫌疑人、被告人和辩护律师才可以为辩护进行充分准备。如果不能保证会见的及时、畅通,则势必会影响他们充分、有效地行使辩护权,进而影响司法公正的实现。保障犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的无障碍会见是刑事辩护国际标准的要求和各国刑事诉讼制度的普遍做法。如《联合国公民权利和政治权利国际公约》第14条就明确规定被追诉人“有相当的时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”,此处的“与他自己选择的律师联络”包括了与辩护律师通信、会见的权利。《日本刑事诉讼法》第39条规定:“身体受到拘束的被告人或者被疑人,可以在没有见证人的情况下,与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托而将要成为辩护人的人会见,或者授受文书或物品。”但是,会见难在当今中国被视为辩护律师办理刑事案件的“三难”之首。究其原因在于现行刑诉法为辩护律师会见设置了重重障碍,如现象刑诉法第96条第2款规定,侦查机关可以根据案件情况和需要,在律师会见在押的犯罪嫌疑人时派员在场。对涉及涉及国家秘密的案件,律师只有经过侦查机关批准后才能会见在押的犯罪嫌疑人。由于国家秘密没有明确界定以及侦查机关是否需要派员在场的不确定性,导致司法实践中律师会见一律必须侦查机关批准。否则,看守所会以不知侦查机关是否需要派员在场为由拒绝会见。不仅如此,少数侦查机关以案件未侦查终结为由,视所有案件均涉及国家秘密,律师会见一律派员在场。为了保证犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的会见能够及时,顺畅,新刑诉法与国际惯例接轨,除少数案件外,辩护律师持“三证”即可以无障碍会见。其一,除少数案件外,辩护律师会见无需批准。新刑诉法第37条第2、3款规定,除危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件等三类案件,在侦查期间辩护律师会见在押犯罪嫌疑人,应当经过侦查机关许可外,其他案件无论是在侦查阶段还是审查起诉阶段或审判阶段,辩护律师只需持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函即可要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当在四十八小时内及时安排会见。其二,律师会见不被监听。辩护律师会见权是律师辩护权实现的基础。保障辩护律师的会见权必须做到在会见中不被监听。正是基于这样的考虑,绝大多数国家的法律都规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人时禁侦查人员只能在听不见律师与犯罪嫌疑人、被告人谈话声的距离之外以目光监视。该内容也已被《关于律师作用的基本原则》等国际条约确认,成为国际司法准则的一部分。如《关于律师作用的基本原则》第8条明确规定:“遭逮捕、拘留或监禁所有的人应有充分机会、时间和便利条件,毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受来访和与律师联系协商。这种协商可以在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”但在我国的司法实践中,辩护律师会见权往往会因为被监听而非常尴尬。为了保障辩护律师会见权的实现,新刑诉法第37条第4款明确规定,辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听,包括不在现场监听和采用技术手段监听。
刑事辩护之所以被视为律师业务风险最高领域之一,其原因在于刑法第306条规定的“辩护人妨害作证罪”,在某种程度上成为刑事辩护律师头顶上的一把“达摩克利斯之剑”。不仅如此,由于现行刑诉法在追究辩护律师妨害作证罪的程序上缺乏周延的设计,仅规定刑事辩护律师妨害司法作证的,应当依法追究法律责任。这就导致司法实践中可能出现“辩护人妨害作罪证”的滥用,如有些刑事执法人员认为律师是跟他们作对的“对头”,从而导致针对辩护律师的“报复性执法”。实体法上的歧视性立法和追诉程序的却是,在客观上使刑事辩护律师极易陷于风险之中。如全国律协调查显示,从1997年刑法第306条出台至2007年10年间,全国有108名律师因妨害作证被追诉,最终被认定有罪的仅为32起。为了避面刑事执法人员滥用刑法第306条进行“报复性执法”,新刑诉法对辩护人的追诉程序进行了科学的设计。新刑诉法第42条第2款规定,辩护人涉嫌犯罪的,应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的,应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。这一规定改变了过去同一侦查机关、审查起诉机关、审判机关“既查办犯罪嫌疑人、又查办律师”的局面,确立了基本的回避机制,从而从程序上有效防止辩护人受到不公正的追诉。
综上,新刑诉法对律师制度的完善,体现尊重和保障人权的宪法原则,使得律师辩护职能得以更充分的发挥,从而更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,实现司法公正。
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摘要:当前职业教育管理体制改革需要针对各种关系进行相应的制度与机制安排。这些制度与机制安排应包括政府与学校管理体制的制度安排、建立校企之间的互动机制、学校内部管理体制的制度安排、职教教师管理的制度安排。而之所以要从政府与学校管理体制、校企之间的互动机制、学校内部管理体制、职教教师管理体制四个部分进行改革,是因为职业教育的发展只依靠政府的推动是不够的,它需要社会各个力量的积极参与。
关键词:职业教育;管理体制;制度安排
针对目前我国校企合作中企业动力不足的问题,我们可以借鉴多数职业教育发达国家的做法,出台相关的优惠政策,落实职业教育的税费减免和资金扶持政策,促进企业的利益驱动。通过对企业进行专项补助或者提供长期贷款的形式给与企业扶持,激励企业积极参与职业教育的发展。
我国职业教育管理体制改革显示出我国职业教育的管理重心在不断下移。在中央的宏观统筹指导下,逐步把管理职业教育的管理权下放给地方政府,给予了地方政府和学校更多的管理权和自主权,调动了地方政府和学校参与职业教育的积极性。我们当前要做的是,就是进一步“简政放权”,提高地方政府与职业学校的办学积极性,同时加强对职业教育的监督管理。
从实践中看,学校邀请行业、企业的专家,同职业学校骨干人员一起组成委员会,为学校的专业设置、课程设计、人才培养提供咨询意见,出谋划策,以促进校企合作的有效运行。
职业教育发达国家和地区非常重视职业教育发展中行业组织的作用。行业协会在职业教育中发挥着关键的作用,行业组织具有对本行业的企业进行组织与监督管理的职能。
政府主管部门、行业组织、企业、事业组织委托学校、职业培训机构实施职业教育的,应当签订委托合同。”校企双方应该在法律规定下,本着意识自治、平等互利的原则签订契约,明确双方的权利与义务,保障校企双方的合法利益,同时约束双方的不利行为,保证校企双方建立长期稳定的合作关系。
进一步完善职业学校内部组织结构,建立高效的职业学校管理体制,提高学校的管理效率,需要作必要的制度安排。
在董事会制度下,董事会可以监督职业学校校长的行为,促使校长管理好职业学校。
建立职业学校两级内部管理体制,可以减少职业学校内部管理的中间环节,解决由于管理层次过多引起的“信息不对称”问题。这种内部管理体制的优点是学校的内部责任明确,办事能直接找的责任人。使得任务的落实能力比较强,能有效提高职校的内部管理效率。
建立“专业法人制度”可以明确教师在职业教育发展中的责权利,可以有效地激励教师根据自己的专业优势主动了解市场信息,使得学校的专业建设与市场需求紧密结合,促使学校专业与产业的结合。
建立灵活的职业教育教师的资格证书制度,针对一些年龄比较大的高级技能的人才,适当降低学历标准,让这些拥有高级技能的人才能够加入到中等职业教育的教师队伍中来。采用教师资格年审制度,定期考核教师,促进教师不断提高自身的能力,以符合教师资格标准。
1.拓宽师资培养培训渠道,加大师资培养培训基地建设。
2.建立职业学校教师的继续教育制度,倡导终身学习。
3.落实和完善教师到企业实践制度,落实和完善教师到企业实践制度,要把到企业实践作为提高职教教师实践能力的重要形式。
目前来说,首先应该对《职业教育法》做出相应的修改与完善。从法律上明确各个参与职业教育主体的责任与义务。明确各级政府部门之间的发展职业教育的责任,防止互相之间推脱责任。明确企业在职业教育发展中的责任与义务,体现企业作为社会发展的重要一员所必须要承担发展职业教育的社会责任。建立和完善职业教育的实施细则和配套措施,增加法律法规的可操作性,适应社会经济发展的需要。
本文针对职业教育行政管理体制政府与学校关系问题,理顺职业教育的管理体制,转变政府部门职能;进一步简政放权的同时,加强职业教育的监管。针对学校与企业之间存在的机制问题,建立校企之间专门的组织机构;发挥行业组织在校企合作中的作用;在法律规定下,签订校企之间的契约;职业学校积极参与校企合作,建立为校企合作服务的运行机制;组建职业教育集团,积极推动多种形式的校企合作。加强“双师型”教师队伍建设,建立双师型教师制度,充分调动职业学校教师的积极性。建立健全的职业教育法律法规体系,依法治教。
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【摘 要】市场经济的飞速发展令我国社会养老保险体制建立明显滞后,基于其促进社会形成和谐劳动关系与稳定秩序的重要性,本文由我国社会养老保险体制问题出发探讨了有效的改革完善措施,对巩固社会养老保险体系建设,丰富管理模式,提升整体社会和谐性有积极有效的促进作用。
【关键词】社会养老保险体制。
我国养老保险体制创建于上世纪五十年代,经过了近三十年的发展我国养老保险体制迈入了改革进程,并颁布了一系列改革文件,创立了社会保障体系。九十年代初期我国确立了基本社会养老保障制度框架,即以社会保障为主体、辅助实施个人保障,运行模式则是社会统筹及个人账户的有机结合。可以说我国社会养老保险体制实现了质上的飞跃,然而由于始终处于创立阶段,其内含的城市与农村两类体系仍存在较多矛盾,需要我们继续深入探讨并制定完善措施。
我国社会养老保险体制存在多层次不足问题,基本养老保险为其基础层次,然而我国基本养老金仍具有较高的替代率,距离既定目标包含一定差距。同时用于基本养老金投资的工具较为有限,仅包括银行存款与政府债券,体现了我国对运营投资环节的重视不足。养老保险体系第二层为企业年金,其呈现出质弱量少及缓慢发展问题。主体原因在于相关配套政策的不全面、各类优惠政策落实不到位、社会企业缺乏自主积极性。我国养老保险第三层次为个人储蓄保险,面对我国人口老龄化趋势,个人养老问题日益凸显,令我国储蓄性个人养老保险实现了迅猛发展,然而该发展进程始终较发达国家落后许多,主体原因在于我国居民整体收入水平较低、针对保险资金的投资空间有限、渠道狭窄,保险公司销售制度滞后、管理经营水平不高等。另外我国养老保险存在基金管理模式缺陷,现行养老保险体制中主要实施个人账户与社会统筹的结合模式,相关保险实务整体由政府部门经营统管,实行属地所有、属地负责体制,是基于保障支付养老金、基金安全与长期建设资金筹集的措施。然而实践进程中却出现了较多问题,具体体现在运用养老保险基金方式限制过严、银行存款利率较低、通货膨胀现象长生了对债券的不良影响、难以令基金保值、增值等。同时还存在不良挤占或挪用基金等现象。另外经济形势的更新与经济结构的转变对我国现行管理养老保险基金的模式提出全新要求,因此如何解决日益凸显的个人账户空帐现象、管理效率不高、人口老龄化系列问题成为当前完善社会养老保险体制的重中之重。
为合理解决我国社会养老保险多层次不足问题,我们应科学实施筹集基本养老基金的费改税体制,利用征税手段内含的强制法律约束力,合理改变当前存在的征缴不足问题。同时我们可将基本养老保险合理纳入财政预算之中,进而严格杜绝、抑制经办机构不良挤占、挪用现象。征税是站在扩大税基角度的依据统一标准面向社会全员的征收体制,因而将有效扩充社会养老保险覆盖面及实施空间。再者由税务部门实施对基金的征收并通过财政预算方式进行支付将有效简化中间环节步骤,进而控制管理成本,实现效率与效益的双重提升。在个人账户层面我们应做到实处,首先应在健全体制方面下功夫,实施规范化管理。个人账户应详细记载职工个人各项缴费情况,进而令其做到心中有数,实现鼓励正常缴费目标。完善个人账户建立后,应明确余额部分归职工个人所有,任何部门均不应随意对其进行调剂转化为他类统筹基金。另外我们应通过渠道拓宽合理筹措资金,例如有效提升政府财政投入力度,人性化承担基于旧体制过度到新体制进程中引发的职工养老金缺口,进而合理扩充养老保险整体覆盖面,囊括非公有制与灵活就业员工于养老保险体系范畴中。我国现行社会养老保险基金主体投入手段为购买国债与银行存款,该类以安全为原则、收益第二位的单一化、保守投资模式很难充分满足基金固有的增值保值要求,因此我们需要在安全性基金与收益、流动性基金之间适应性寻求一种全新的平衡点,可将养老保险基金合理投入资本市场中,进而有效提升养老基金安全性、盈利性与流动性,适度降低、抑制投资风险。
纵观世界范围内各国成功实践的管理养老基金模式,我们应基于现有公营模式之上合理、积极、有效的引入私营管理模式,令竞争机制逐步建立。我国现行养老保险各项事务全部由政府部门经营统筹管理,该类方式令养老基金无法真正实现增值、保值目标,进一步造成了我国企业的过重负担现象,抑制了其竞争力提升。因此我们应合理引入市场机制于社会养老保险领域,科学建立专项管理养老保险基金部门、企业,令其具有独立法人资格。随着实践进程的不断深入待其积累了丰富的管理经验后我们可逐步提升管理基金公司数量,逐步引入私营化管理单位,进而实现最大化收益与私营化管理目标。同时社会养老保险基金应合理实施以市场化管理为主导、国家行政管理辅助建设的科学模式。基于市场经济快速发展环境,养老保险主体投资者为企业、国家与个人的结合,其保值、增值环节是各国共同面临的严峻挑战,许多国家在实行了养老保险基金市场化运作后便实现了增值保值目标,且促进了养老保障理念、行为的全社会普及。由此可见市场化管理对社会保障基金具有正面优势影响作用,我们应科学采用私营竞争养老基金管理模式,促进其走多元投资、组合优化道路,实现持续的发展与更新,才能确保整体资金系统的良性、高效、稳定运转。另外基于社会养老保险基金的长期负债资产属性,因此我们应将安全管理作为首要目标,通过多样化投资建设巩固安全发展,进而合理实现养老保险基金的保值与增值目标。
总之,基于我国现行社会养老保险体制存在的问题我们只有本着全面更新、安全有序、创新实践、多元化发展原则构建互动式多层次保险体制、引入私营模式实施养老保险基金管理,才能扩充发展渠道、健全体系,实现保值增值目标,创建和谐社会。
[1]赵敏丽。社会养老保险体制研究[J].浙江大学学报,2010(11)。
[2]刘蕾。城乡社会养老保险均等化:水平测度与制度阻碍[J].财贸研究,2010(6)。
[3]顾佳欣。城镇养老保险体系建设[J].经济建设,2009(8)。
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《国家赔偿法》第26条规定了侵犯公民人身自由的赔偿标准,第27条规定了侵犯公民生命健康权的赔偿标准,没有规定人身自由权、生命健康权以外的其他权利的损害赔偿问题。笔者认为,人身自由权、生命健康权以外的肖像权、隐私权、名誉权等应纳入行政赔偿的范围之内。下面是读文网小编为大家精心准备的:试论我国行政赔偿制度的完善与发展相关论文。仅供大家阅读参考!
试论我国行政赔偿制度的完善与发展全文如下:
经过多年的发展,我国的行政赔偿制度已经日趋完善,形成了较为完整的体系,其内容主要包括行政赔偿的归责原则、赔偿范围、赔偿当事人、赔偿程序、赔偿方式等。
(一)行政赔偿的归责原则
行政赔偿的归责原则,即判断行政主体是否应当承担法律责任的依据与标准,是司法实务中处理案件的基本尺度。它对于确定行政赔偿责任的构成要件、免责条件、举证责任的负担、承担责任的程度、减轻责任的依据等都具有重大意义。
《国家赔偿法》第2条规定:国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该规定表明,我国行政赔偿的归责原则是违法原则。违法原则是指行政机关的行为要不要赔偿,以行为是否违反法律为标准。它不追究行政主体的主观状态,只考察行政机关的行为是否与法律的规定一致,是否违反了法律的规定。这一原则既避免了过错原则操作不易的弊病,又克服了无过错原则赔偿过宽的缺点,操作方便,是一个比较合适的原则。
(二)行政赔偿的范围
行政赔偿范围包括对侵犯人身权和侵犯财产权造成的损害予以赔偿。《国家赔偿法》第3条规定,侵犯公民人身权的违法行为包括:①违法拘留或者采取限制公民人身自由的行政强制措施的;②非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;③以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;④违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。⑤造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
《国家赔偿法》第4条规定,侵犯财产权的违法行为包括:①违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;②违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;③违反国家规定征收财物、摊派费用的;④造成财产损害的其他违法行为。
《国家赔偿法》第5条的规定,国家不承担行政赔偿的情形包括:①行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为。个人行为,指行政机关工作人员实施的与其职权没有任何关系,不是以行政机关的名义实施的行为。侵权责任的基本原则是谁造成损害,谁承担责任,因此,行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为所造成的损害后果,或行政工作人员以普通公民的身份从事的民事活动行为而造成的损害后果,都应当由行为人个人承担。②因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生。公民、法人和其他组织遭受的损害,是因自己制造假相、欺骗行政执法人员或自己伤害自己造成的,国家不负行政赔偿的责任。如某行政机关违法作出没收公民王某录像机的处罚决定,王某气愤至极而砸毁了自己的录像机。在损害事实上,虽然行政机关的处罚决定违法,但违法决定与损害事实无直接的因果关系,损害是由王某个人造成的。因此,不存在王某主张国家行政赔偿的可能性。③法律规定的其他情形。
(一)行政侵权损害赔偿范围过窄
1.法律规定的行政赔偿损害事实范围较窄,仅赔偿对人身权和财产权造成的损害,而对于名誉权、荣誉权所遭受的损害都排除在外。
2.在财产损害中,依照《国家赔偿法》28条的规定,只有直接损失才给予赔偿,对可得利益的损失不予赔偿。该条第7款规定:“对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。”对于哪些属于直接损失,哪些属于间接损失,《国家赔偿法》并未作明确规定,也无相关司法解释予以界定。致使审判实践中难以把握,赔偿范围不统一、同类案件裁判结果不一致。
3.法律规定的赔偿范围大部分是列举式的,司法机关在处理赔偿案件中,通常认为只有法律列举的国家才承担责任,没有列举的则不承担责任。如:公有公共设施致人损害赔偿问题,只能按照《民法通则》要求赔偿,对受害人来说是不公平的,在司法实践中会促使人们规避法律而按民事途径解决纠纷。
(二)缺乏对精神损害的赔偿
《国家赔偿法》第30条对精神损害规定了赔礼道歉、恢复名誉、消除影响三种救济方式,实践中难以操作,对受害人来说只起到安慰作用,没有实际意义。
2001年3月10日,最高人民法院公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,拓宽了民事精神损害赔偿的范围,明确了赔偿数额的确定办法,为公正司法提供了法律依据。但行政立法却没有相应内容,公民在面对行政机关侵权时,对自己受到的精神损害无法请求赔偿。
例如:被媒体关注的“处女嫖娼案”,县公安局无任何理由对一个无辜少女进行威胁、殴打、非法拘禁,强迫其承认有卖淫行为,这对受害人来说,精神上受到的损害远远大于物质上的损害,而最终判决物质损害赔偿金74.66元(《国家赔偿法》第26条规定,侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上一年度职工日平均工资计算),另外赔偿误工费、医疗费9135元,对受害人500万元精神损害的赔偿请求不予支持。该赔偿金怎能弥补精神上的伤害?但法院依照《国家赔偿法》的有关规定作出的判决并无不妥。本案中500万巨额精神损害赔偿请求的提出,把行政赔偿中的精神损害赔偿问题摆在了我国司法界的面前。
如何进一步完善《国家赔偿法》,笔者认为,可以从以下几个方面来考虑:
(一)扩大行政侵权行为的赔偿范围
1.把侵犯人身权、财产权扩大为侵犯公民合法权益,增加对人身自由权、生命健康权以外的权利受损的赔偿。
《国家赔偿法》第26条规定了侵犯公民人身自由的赔偿标准,第27条规定了侵犯公民生命健康权的赔偿标准,没有规定人身自由权、生命健康权以外的其他权利的损害赔偿问题。笔者认为,人身自由权、生命健康权以外的肖像权、隐私权、名誉权等应纳入行政赔偿的范围之内。民法中规定了人格权中除人身自由权、生命健康权以外的婚姻自主权、肖像权、隐私权、名誉权等的民事赔偿,相应地,在行政主体侵犯相对人合法权益时,受害人同样有权取得行政赔偿,应当对受害人给予充分的权利救济。
2.将财产损害中的间接损失纳入行政损害赔偿范围直接损失是一种带有必然性的损失,即违法行政行为与损害后果之间有必然联系,直接损失具有现实性、确定性,国家应予赔偿。在某些侵权损害中,直接损失很轻微,但间接损失相对较重。比如对一些经济组织来说,违法的查封、扣押足以使一个企业一蹶不振,在这种情况下赔偿间接损失尤为重要。德国的赔偿范围包括:积极财产损失、消极财产损失、非财产损失及精神损害赔偿。这一点我们可以借鉴。
目前大多数国家对于间接损失是给予有条件的赔偿,由于很多财产的间接损失难以精确计算,间接损失的全额赔偿是根本不可能的。笔者认为应当赔偿不可避免的间接损失。
3.将抽象行政行为的损害纳入行政赔偿范围
抽象行政行为是指行政机关制定和颁布具有普遍性行为规范的行为。《行政诉讼法》和《国家赔偿法》将抽象行政行为侵害相对人合法权益的情形排除在行政赔偿范围之外。实际上,抽象行政行为侵犯相对人合法权益的现象十分普遍例如春运期间火车票价上浮导致人们受到的损害。笔者认为,对抽象行政行为造成的损害能否给予赔偿,应从以下几方面加以判断:首先,该抽象行政行为已被确认为违宪或违法;其次,抽象行政行为造成的损害对象是特定的,而不是普遍的;再次,立法中并没有排除赔偿的可能性;最后,损害必须达到相当严重的程度,受害人才能就此遭受的损害请求赔偿。
(二)设立精神损害赔偿制度
精神损害是指不法侵害他人的名誉、姓名、肖像、荣誉、身体、健康、生命等人身权利,给权利人的人格、精神、尊严等造成的非财产上的损害。《国家赔偿法》对精神损害赔偿予以否认,致使现行法律有失对法律主体的人文关怀,有悖于社会正义的发展要求。因此有必要建立行政精神损害赔偿制度,在一定程度上抚慰受害人的精神与心灵,最大限度地减少受害人的痛苦。国家对于精神损害予以赔偿,已经成为许多国家赔偿制度的通例。如德国的《国家赔偿法》专门对非财产的损害赔偿给予规定,但倾向于减轻对于精神等人身损害的赔偿责任。在我国民事领域中,精神损害赔偿制度已被正式确立起来,在行政赔偿制度中,也应确立对受害人精神损害的赔偿制度,使法律规定具有一致性,从而维护法律内容的统一与完整。同时应从以下两方面对这一制度加以完善:一方面,合理确定精神损害的赔偿标准。
行政精神损害赔偿额的确定标准,应当与民事精神损害赔偿额的确定标准相一致,即应当结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的损害后果、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、受害人所在地的平均生活水平等因素综合确定。在民事赔偿领域,请求精神损害赔偿的范围已从民法通则规定的公民肖像权、名誉权和荣誉权,扩展到生命健康权、人格尊严权和隐私权等方面,而且提出的索赔数额越来越高,从几千元到数百万元不等。民事赔偿领域的这种做法,对于行政赔偿制度的进一步完善具有重要的借鉴意义。
另一方面,笔者认为,与民事精神损害赔偿有所不同的是,行政精神损害赔偿可以适当增设一些惩罚性的赔偿规定,因为国家机关及其工作人员侵权,其危害性更大,社会影响更恶劣。精神损害赔偿在性质上是辅助性的,而非主导性,目的在于抚慰受害人的精神与心灵,最大限度地减少受害人的痛苦。精神损害赔偿应坚持抚慰为主、补偿为辅的原则,同时可以采取消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等方式。法官应根据案情来自由裁量,在一个最高额之下,综合考虑案件的相关因素,最后确定一个适当的赔偿数额。避免受害人以精神损害为由,以营利为目的漫天要价。
5.将公有公共设施的致害行为纳入行政赔偿范围公有公共设施指国家设置并由政府进行管理的供公共目的使用的有体物,包括公共桥梁、道路、公园、水道、隧道等设施。政府的社会职能逐渐扩大,公共设施与日俱增,因公共设施设置或管理瑕疵而遭受损害的事件越来越多。将公有设施致害纳入行政赔偿范围,可在功能上引导社会公用事业的发展,体现公共负担平等的原则和“有权利必有救济,有损害即应赔偿”的法治精神,同时也有利于促使国家行政机关增强责任心。
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